Ходатайство о фоноскопической экспертизе по УПК РФ: образец

Когда применяется и на какой стадии

Ходатайство нужно, когда обвинение строится на аудио- или видеозаписи разговора: результатах ОРМ «оперативный эксперимент» или «наблюдение», фонограмме контроля и записи переговоров по ст. 186 УПК РФ, записи, которую сделал и выдал потерпевший. Чаще всего это дела о взятке и коммерческом подкупе, мошенничестве, вымогательстве. Если запись есть в деле только как протокол осмотра со стенограммой, исследования принадлежности голоса и неизменности записи не было. Защита получает его через экспертизу.

Образец адресован следователю, и подавать его лучше как можно раньше: сразу после ознакомления с протоколом осмотра носителя или после предъявления обвинения. Ходатайство можно заявить в любой момент производства по делу (ч. 1 ст. 120 УПК РФ), но откладывать его не стоит: если следователю передана копия, оригинал хранится в органе, проводившем ОРМ, и только до вступления приговора в силу или прекращения дела (абзац второй п. 17 Инструкции о представлении результатов ОРД).

В судебном разбирательстве ходатайство заявляется по ст. 271 УПК РФ, экспертиза назначается по ст. 283 УПК РФ. Председательствующий предлагает сторонам представить вопросы эксперту в письменном виде (ч. 2 ст. 283 УПК РФ), поэтому перечень вопросов из образца переносится в ходатайство суду без изменений.

Правовое основание

• ч. 2 ст. 159 УПК РФ — обвиняемому и защитнику не может быть отказано в производстве судебной экспертизы, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для дела.
• п. 2–5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ — право ходатайствовать о производстве экспертизы в конкретном учреждении, о дополнительных вопросах, о присутствии при производстве экспертизы.
• ч. 1 и 3 ст. 195 УПК РФ — содержание постановления (в том числе материалы, предоставляемые эксперту) и обязанность ознакомить с ним защиту.
• ст. 201 УПК РФ — комплексная экспертиза с участием экспертов разных специальностей.
• ст. 202 УПК РФ — получение образцов для сравнительного исследования.
• ст. 89 УПК РФ, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ — результаты ОРД используются в доказывании только по правилам УПК РФ.
• п. 16, 17 и 20 Инструкции, утверждённой приказом МВД России и других ведомств от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68, — сведения об обстоятельствах получения записи, представление копий и хранение оригиналов, требование о проверяемости результатов ОРД.
• ст. 119–122 УПК РФ — порядок и сроки разрешения ходатайства.

Сроки и обжалование отказа

Ходатайство разрешается непосредственно после заявления, а если это невозможно, то не позднее 3 суток (ст. 121 УПК РФ). По результатам выносится постановление, которое доводится до заявителя (ст. 122 УПК РФ). Полный или частичный отказ оформляется постановлением и обжалуется по главе 16 УПК РФ (ч. 3 и 4 ст. 159 УПК РФ): руководителю следственного органа, прокурору или в суд по ст. 125 УПК РФ. Отклонённое ходатайство можно заявить повторно (ч. 2 ст. 120 УПК РФ), например после получения заключения специалиста о признаках монтажа.

Что обязательно указать

Идентификация объекта. Носитель, маркировка, имя файла, продолжительность, размер, реквизиты протокола осмотра и постановления о признании вещественным доказательством. Эксперт исследует только то, что указано в постановлении, и не вправе сам собирать материалы (п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ).

Требование об оригинале. Инструкция прямо допускает передачу следователю копий с переносом наиболее важных частей разговоров на единый носитель; оригиналы при этом остаются в органе, проводившем ОРМ (абзац второй п. 17). Если в рапорте об этом не сказано или сказано, а оригинал не истребован, исследование копии не отвечает на вопрос о монтаже. Поэтому в просительной части отдельный пункт: истребовать исходный носитель и техническое средство записи либо сведения о нём.

Вопросы по видам исследования. Первая группа вопросов — техническая: оригинал или копия, признаки монтажа, соответствие устройству записи. Вторая группа — идентификационная: дословный текст и принадлежность реплик. Третья группа — лингвистическая: тема разговора, наличие побуждения к передаче денег, инициатор темы, смысл фрагментов в контексте. В приказе Минюста России от 15.09.2021 № 169 о затратах времени на производство экспертиз в учреждениях Минюста эти исследования поименованы как «криминалистическая экспертиза видео- и звукозаписей» (исследование голоса и звучащей речи; исследование звуковой среды, условий, средств, материалов и следов звукозаписей) и «лингвистическая экспертиза». Наименования стоит сверить с перечнем выбранного учреждения.

Образцы голоса. Без сравнительных образцов вопрос о принадлежности голоса не решается. Экспериментальные образцы получает следователь по постановлению с составлением протокола (ч. 1 и 3 ст. 202 УПК РФ), а если получение образцов является частью экспертизы — эксперт (ч. 4 ст. 202 УПК РФ). Предоставлять ли образцы, защитник решает с подзащитным до подачи ходатайства. В образце исходная позиция — подзащитный готов дать образцы при защитнике, а защита дополнительно представляет свободные образцы речи с указанием их происхождения.

Типичные ошибки

• Лингвистические вопросы сформулированы как юридические: «содержится ли в разговоре требование взятки», «имело ли место вымогательство». Такие вопросы следователь отклонит, а выводы по ним будут недопустимы (абзацы второй и четвёртый п. 4 постановления Пленума ВС РФ № 28). Спрашивайте о коммуникативном смысле: побуждение, его форма, инициатор темы.
• Вопрос о достоверности слов собеседника. Оценка достоверности показаний, в том числе зафиксированных на аудио- и видеозаписи, относится к исключительной компетенции лиц, ведущих производство (абзац третий п. 4 того же постановления).
• Экспертиза заказана по копии, хотя в деле нет сведений о том, что представлен оригинал.
• Нет конкретного учреждения или эксперта. Тогда право по п. 3 ч. 1 ст. 198 УПК РФ остаётся нереализованным, и выбор учреждения полностью переходит к следователю.
• Защита не просит ознакомить её с постановлением до производства экспертизы и узнаёт о назначении вместе с заключением. О том, как оспаривать такое нарушение, — в образце жалобы по ст. 125 УПК РФ на отказ в ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы.

Позиция судов

Конкретная практика по фоноскопическим экспертизам в образец не включена. Опорой служат разъяснения постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» в редакции постановления Пленума от 29.06.2021 № 22:

• п. 3: в постановлении о назначении экспертизы указывается экспертное учреждение. По ходатайству защиты следователь обязан сообщить ФИО эксперта, которому руководитель государственного учреждения поручил производство экспертизы;
• п. 4 (абзацы третий и четвёртый добавлены в 2021 г.): эксперту нельзя ставить вопросы об оценке достоверности показаний, в том числе полученных с применением аудио- или видеозаписи. Заключение с выводами о юридической оценке деяния или о достоверности показаний в этой части недопустимо;
• п. 6: справки и акты ведомственного исследования не являются заключением эксперта и не могут служить основанием для отказа в экспертизе. Это довод против отказа со ссылкой на «справку об исследовании», подготовленную по линии ОРД;
• п. 9: обвиняемый и защитник знакомятся с постановлением о назначении экспертизы до её производства;
• п. 15: суд вправе назначить повторную экспертизу, если установит нарушения процессуальных прав участников при её назначении и производстве, которые повлияли или могли повлиять на выводы экспертов.

Как проверять запись ОРМ на допустимость до назначения экспертизы, разобрано в статье о результатах ОРД как доказательствах и провокации.

Связанные документы

• Если экспертиза уже назначена без учёта позиции защиты — ходатайство о производстве экспертизы в другом учреждении и дополнительных вопросах эксперту.
• Общие правила назначения экспертизы по уголовному делу — ходатайство о назначении экспертизы по уголовному делу; требования к записи как к доказательству — запись разговора как доказательство в суде.

Соберите ходатайство о фоноскопической экспертизе по материалам вашего дела в «Документы Про»: сервис подставит реквизиты носителя и протоколов, сформулирует вопросы эксперту под позицию защиты и сошлётся на нормы УПК РФ и разъяснения Пленума № 28. Результат в Word. Позицию перед следователем и в суде представляете вы.