Результаты ОРД как доказательства и провокация в 2026 году: ст. 89 УПК, закон об ОРД, практика ВС и тактика защиты

По делам о сбыте наркотиков и взяточничестве обвинение почти всегда строится на результатах оперативно-розыскной деятельности: проверочной закупке, оперативном эксперименте, прослушивании телефонных переговоров (ПТП), аудио- и видеофиксации. Другие доказательства обычно лишь подтверждают то, что оперативники уже «сделали» на стадии ОРМ. Поэтому для защиты главное — проверить, как результаты ОРД попали в уголовное дело и не создано ли само преступление действиями сотрудников. Ниже разобраны нормы, позиции ВС, КС и ЕСПЧ и тактика исключения доказательств.

Нормативная база: три уровня проверки

Статья 89 УПК и ст. 75 УПК

Статья 89 УПК запрещает использовать в доказывании результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, которые УПК предъявляет к доказательствам. Сами результаты ОРД доказательством не являются. Это сведения, которые становятся доказательством только после того, как их ввели в процесс по правилам ст. 86 УПК: осмотрели, приобщили, допросили участников, признали вещественными доказательствами. Если результаты ОРД не соответствуют ст. 89, их последствие определяет ст. 75 УПК: доказательство недопустимо и не может лечь в основу обвинения или использоваться для доказывания обстоятельств по ст. 73.

Закон об ОРД № 144-ФЗ

Последние изменения, которые видны в справочных системах, внесены Федеральным законом от 01.04.2025 № 41-ФЗ. Перед заседанием уточните редакцию на дату ОРМ. Защите нужны следующие нормы:

• Ч. 8 ст. 5 запрещает «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)» и фальсифицировать результаты ОРД. Это материальный запрет. Если он нарушен, результаты порочны независимо от того, как оформлены документы.
• Ст. 7 содержит закрытый перечень оснований для ОРМ. Для «выявительных» мероприятий обычно используют п. 1 ч. 2: сведения о признаках готовящегося, совершаемого или совершённого противоправного деяния и о причастных к нему лицах. Значит, такие сведения должны существовать до начала ОРМ.
• Ст. 8 устанавливает условия проведения:
  • ч. 2: ограничение тайны переписки, телефонных переговоров и неприкосновенности жилища допускается только по судебному решению;
  • ч. 3: в неотложных случаях ОРМ проводится по мотивированному постановлению руководителя органа. Суд уведомляется в течение 24 часов, а в течение 48 часов с начала мероприятия орган обязан получить судебное решение или прекратить мероприятие;
  • ч. 4: прослушивание допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в преступлениях средней тяжести, тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые могут располагать сведениями о них;
  • ч. 6: прослушивание по заявлению или с согласия лица проводится по постановлению руководителя с уведомлением суда в течение 48 часов;
  • ч. 8: проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и оперативное внедрение проводятся на основании постановления, утверждённого руководителем органа. Оперативный эксперимент допускается только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким.
• Ст. 11: результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения дела и использоваться в доказывании по правилам УПК (ч. 2). Передаются они по постановлению руководителя органа в порядке, установленном ведомственными актами (ч. 4).

Межведомственная Инструкция 2013 года

Порядок передачи результатов ОРД установлен Инструкцией, утверждённой приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 (зарегистрирован в Минюсте 05.12.2013 № 30544). Для защиты важны следующие пункты:

Пункт	Требование	Что проверять
п. 9	Результаты передаются по постановлению руководителя (или заместителя) о представлении результатов, по форме приложения № 2	Кто подписал, есть ли полномочия, дата относительно возбуждения дела
п. 10	К результатам проверочной закупки, оперативного эксперимента, контролируемой поставки и внедрения прилагается постановление о проведении ОРМ	Утверждено ли оно до мероприятия, какие сведения в нём названы основанием
п. 11	Если первая закупка не задокументировала деяние, её материалы приобщаются к повторной	Для чего нужна повторная закупка, отражена ли её новая цель
п. 12	При ограничении конституционных прав прилагаются копии судебных решений	Есть ли судебное постановление о ПТП в деле, совпадают ли номера и сроки
п. 14	Рассекречивание проводится постановлением руководителя (приложение № 3)	Рассекречено ли само судебное решение о ПТП и носитель записи
пп. 16–17	Носители прилагаются к рапорту с указанием времени, места и обстоятельств получения, к фонограмме прилагается стенограмма	Индивидуализация носителя, упаковка, совпадение с протоколом осмотра
п. 20	Для доказывания результаты должны соответствовать требованиям УПК, указывать, каким ОРМ они получены, и содержать данные для проверки в суде	Можно ли установить источник и проверить его в суде

Нарушение Инструкции само по себе не всегда ведёт к недопустимости, и суды часто называют такие нарушения «формальными». Довод работает, если связать дефект с проверяемостью результата. Например, без постановления о рассекречивании судебного решения нельзя проверить, санкционировал ли суд ПТП и в каких пределах. Без рапорта о происхождении носителя нельзя установить, что запись на диске та же, что получена в ходе ОРМ.

Провокация: критерии ВС и ЕСПЧ

Наркотики: п. 14 Пленума № 14

В п. 14 постановления Пленума ВС от 15.06.2006 № 14 (в редакции постановления от 30.06.2015 № 30) сформулированы три условия законности ОРМ:

1. ОРМ проводится для решения задач ст. 2 Закона об ОРД, при наличии оснований из ст. 7 и с соблюдением условий ст. 8.
2. ОРМ, направленное на выявление и пресечение преступления, допустимо только при наличии сведений о том, что лицо участвует в подготовке или совершении деяния.
3. Результаты можно использовать, если они получены и переданы по закону и свидетельствуют о наличии у лица умысла на оборот наркотиков, который «сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность».

Кроме того, по п. 13.1 того же постановления сбыт при проверочной закупке считается оконченным с момента выполнения всех действий по передаче, а изъятие средства сотрудниками на это не влияет. Поэтому «закупочные» эпизоды квалифицируют как оконченный сбыт, и для защиты особенно важно спорить о допустимости.

Взятки: п. 34 Пленума № 24

В п. 34 постановления Пленума ВС от 09.07.2013 № 24 провокация взятки по ст. 304 УК отграничена от подстрекательства со стороны сотрудников. Если согласие должностного лица принять ценности получено в результате склонения, при обстоятельствах, свидетельствующих, что без вмешательства сотрудников умысел не возник бы и преступление не было бы совершено, состава получения взятки нет. Если же инициатива исходила от самого должностного лица (например, ОРМ проведено по заявлению о вымогательстве), провокации нет.

Нужно различать три конструкции, и для каждой просьба к суду своя:

• подстрекательство по п. 34: умысел возник под воздействием сотрудников. Защита просит признать отсутствие состава (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК) и недопустимость результатов ОРМ;
• провокация по ст. 304 УК: ценности переданы без согласия или вопреки отказу должностного лица. Защита ссылается на отсутствие события (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК). Пример инсценировки получения взятки инспектором ДПС приводится в литературе со ссылкой на кассационное определение ВС от 19.01.2009 № 89-О08-85;
• фальсификация результатов ОРД (ч. 4 ст. 303 УК): защита заявляет о преступлении и просит проверку по ст. 144 УПК.

Обратная тенденция: ВС подтверждает отсутствие провокации, если умысел сформировался до ОРМ и независимо от него. Пример — определение СКУД ВС от 08.06.2023 № 48-УД23-19-К7, где до ОРМ уже задерживали других лиц, получавших взятки по той же схеме.

Стандарт ЕСПЧ

Подход ВС сформировался под влиянием постановлений ЕСПЧ по российским делам: «Ваньян против России» (15.12.2005), «Худобин против России» (26.10.2006), «Банникова против России» (04.11.2010), «Веселов и другие против России» (02.10.2012), «Носко и Нефедов против России» (30.10.2014), «Кузьмина и другие против России» (20.04.2021). ВС обобщил эту практику в специальном обзоре. ЕСПЧ применяет двойной тест:

• материальный: были ли у властей до ОРМ объективные и проверяемые сведения о том, что лицо уже предприняло первые шаги к преступлению, и была ли операция пассивной. Закупка сразу после первого анонимного сигнала, без проверки и иных методов, — типичный признак провокации;
• процессуальный: обязан ли суд тщательно проверить довод о провокации, обеспечив состязательность, и исключить доказательства, если провокация установлена. Если довод не рассмотрен по существу, это самостоятельное нарушение.

Практическое значение этих постановлений сохраняется и после выхода России из Совета Европы. Позиции ЕСПЧ воспроизведены в разъяснениях Пленумов. Кроме того, по делам, где постановления ЕСПЧ вступили в силу до 16.09.2022, они остаются основанием для пересмотра. Например, постановлением № 169-П21 (декабрь 2021 года) Президиум ВС после постановления по делу «Кузьмина и другие против России» отменил приговор за покушение на сбыт наркотиков.

Повторные закупки

Позиция ВС сформулирована в Обзоре судебной практики Президиума ВС от 27.06.2012. Повторная закупка у того же лица допустима, только если у неё новые цели: установить источник поставки, соучастников или каналы сбыта, либо цель первой закупки не была достигнута. Для неё нужно новое мотивированное постановление. Если после выявления сбыта сотрудники не пресекают деятельность, а продолжают однотипные закупки, они фактически провоцируют новые преступления, и результаты по последующим эпизодам недопустимы.

Кассация продолжает эту линию. По данным профессиональных публикаций (АГ, pravo163.ru):

• 4-й КСОЮ, определение от 04.07.2024 № 77-1670/2024: повторная однотипная закупка после выявления сбыта и возбуждения дела новых результатов не дала. Доказательства по повторному эпизоду признаны недопустимыми, эпизод прекращён;
• 1-й КСОЮ, определение от 09.07.2024 № 77-2663/2024: из пяти закупок допустимой признана только первая;
• Президиум Мосгорсуда, постановление от 25.07.2017 № 44у-297/2017: повторная закупка не была направлена на выявление канала поставки и не выявила новых обстоятельств.

Противоречие практики. Суды часто признают повторную закупку законной, если в новом постановлении формально указано «установление источника», хотя после неё источник так и не установлен и других ОРМ для этого не проводилось. Защите стоит показывать, что заявленная цель не подтверждается действиями: не было наблюдения за поставщиком, ПТП или запросов. Кроме того, сравните тексты двух постановлений. Если они совпадают дословно, новой цели фактически не было.

ПТП, в том числе без решения суда

Типичные дефекты по ПТП:

• в деле нет судебного решения или есть только ссылка на его реквизиты. По п. 12 Инструкции копия судебного решения обязательна, а для этого его нужно рассекретить по п. 14;
• записаны переговоры лица, которое не указано в решении, или они получены за пределами срока санкции;
• неотложное ПТП по ч. 3 ст. 8. В Определении от 28.03.2017 № 568-О КС указал, что уведомление суда влечёт проверку судом обоснованности ограничения права. Иначе уведомление теряло бы смысл. Значит, недостаточно одного уведомления «для галочки»: нужен судебный акт по итогам проверки. Если в деле только уведомление, а решения нет (или мероприятие продолжалось дольше 48 часов), заявляйте о недопустимости со ссылкой на ч. 2 ст. 23 Конституции, ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД и это определение;
• преступление небольшой тяжести: ПТП недопустимо в силу ч. 4 ст. 8.

Суды нередко отклоняют технические доводы. Например, в кассационном определении СКУД ВС от 24.02.2026 № 18-УД25-57-А3 отвергнуты доводы о том, что записи разных фигурантов хранились вместе на одном диске и конверт не был опечатан: суд признал соблюдённым порядок передачи. Вывод для защиты: дефекты хранения сами по себе редко «выстреливают». Их нужно подкреплять конкретными сомнениями в подлинности записи — ходатайством о фоноскопической экспертизе на предмет монтажа и о допросе специалиста.

Аудио- и видеозаписи: кто записывал

Важно различать:

• запись, сделанную сотрудниками в ходе ОРМ (наблюдение, оперативный эксперимент с применением технических средств). Для неё нужны постановление, рапорт о применении технических средств, сведения о носителе и рассекречивание;
• запись, сделанную заявителем по своей инициативе до обращения в полицию. Её проверяют как иной документ или вещественное доказательство (ст. 81, 84 УПК). Обычно устанавливают устройство, время, лицо, которое записывало, проводят экспертизу на непрерывность;
• запись, сделанную заявителем по заданию сотрудников, но без оформления ОРМ. Это скрытое ОРМ с участием гражданина. В таком случае защита вправе требовать документы о проведении ОРМ, а при их отсутствии — признать запись недопустимой как полученную вне процедуры Закона об ОРД. Внимательно изучите время обращения заявителя, выдачи ему технических средств и записи.

Позиции гражданских коллегий ВС о допустимости записи без согласия собеседника (например, определение от 14.04.2015 № 33-КГ15-6) переносить в уголовный процесс механически не стоит. В уголовном деле значим не факт записи как таковой, а то, не выполнял ли записывающий поручение органа ОРД.

Тактика исключения доказательств

Пошагово

1. Ознакомление. Сразу составьте перечень всех документов ОРМ: постановление о проведении, акты, рапорты, постановления о рассекречивании и представлении, судебные решения, носители. Сверьте даты: постановление о проведении ОРМ должно быть утверждено до самого мероприятия, а рассекречивание — до передачи.
2. Основание ОРМ. Выясните, какие сведения были у сотрудников до ОРМ и каков их источник. На это указывает ч. 2 ст. 7 и п. 14 Пленума № 14. Если основанием названа «оперативная информация» без конкретики, допросите оперуполномоченного: когда и от кого поступили сведения, как их проверяли, проводились ли другие ОРМ.
3. Инициатива. Установите, кто первым предложил сделку или передачу денег, кто назначил цену, место и время, кто передал предмет. Запросите детализацию соединений закупщика или заявителя, чтобы восстановить хронологию контактов. Особый интерес вызывает закупщик, у которого есть своё уголовное дело или зависимость от оперативников.
4. Повторность. Сопоставьте цели последовательных постановлений и полученные результаты.
5. Ходатайство о недопустимости заявляйте на предварительном слушании (ст. 234–235 УПК) и повторно в ходе судебного следствия, когда исследуются доказательства. Отказ суд должен мотивировать, а отсутствие проверки довода о провокации — самостоятельное процессуальное нарушение для апелляции и кассации.
6. Истребование документов из органа ОРД через суд (ч. 5 ст. 5 Закона об ОРД) и ходатайство об исследовании дела оперативного учёта в закрытом заседании, если довод о провокации основан на происхождении первичной информации.
7. Параллельная жалоба в порядке ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД и сообщение о преступлении по ч. 4 ст. 303 или ст. 304 УК, если есть признаки фальсификации или инсценировки.

Частые ошибки защиты

• Довод о провокации звучит эмоционально («его подставили»), но не связан с конкретными фактами о том, что было известно до ОРМ.
• Защита оспаривает только документы и забывает о материальном тесте, хотя суды охотно «прощают» процедурные дефекты.
• Смешиваются последствия: при подстрекательстве нужно просить об отсутствии состава, при ст. 304 — об отсутствии события, а при процедурных нарушениях — о недопустимости.
• Свидетелей-оперативников не допрашивают об источнике информации, а закупщика — о его зависимости от органа.
• Не заявлено ходатайство о фоноскопической экспертизе, хотя запись — центральное доказательство.

Открытые вопросы

• Насколько глубоко суд вправе проверять дело оперативного учёта. Практика противоречива: многие суды ограничиваются показаниями оперативника о «поступившей информации», что расходится с процессуальным тестом ЕСПЧ.
• Последствия неотложного ПТП без последующего судебного акта. Позиция КС 2017 года ориентирует на судебную проверку, но единообразия в судах нет.
• Граница между «пассивным» поведением закупщика и косвенным склонением, например при настойчивых звонках и ссылках на «ломку». Здесь всё решается фактами каждого дела.

Чек-лист для практика

• Постановление о проведении ОРМ утверждено руководителем до мероприятия, основание конкретизировано.
• Сведения о причастности лица существовали до ОРМ и были проверяемыми.
• Инициатива исходила от подзащитного, а не от закупщика или заявителя.
• Повторная закупка имеет новую цель, новое постановление и результат.
• По ПТП в деле есть рассекреченное судебное решение, переговоры укладываются в его пределы и сроки, а при неотложном ПТП есть судебный акт по итогам проверки.
• Есть постановления о рассекречивании и о представлении результатов, рапорт о происхождении носителя, стенограмма.
• Происхождение аудиозаписей установлено, при необходимости заявлено ходатайство о фоноскопической экспертизе.
• Ходатайство о недопустимости заявлено своевременно, отказ получен в мотивированной форме и обжалуется.

Статья носит информационный характер и отражает практику по состоянию на октябрь 2026 года. Перед использованием в конкретном деле сверьте редакции норм и тексты судебных актов по первоисточникам.