Через десять лет после реформы обязательственного права заверения об обстоятельствах и indemnity есть почти в каждом SPA и в большинстве договоров поставки. Работают они при этом хуже, чем ожидают стороны. Суды отказывают покупателю, который знал о недостоверности заверений. Расчёт потерь по формуле не принимают, если кредитор не доказал, что потери реальны. «Налоговые оговорки» признают ничего не значащими, когда отношения сторон формальны. Ниже собраны нормы, позиции Пленумов и СКЭС, а также приёмы драфтинга, которые помогают удержать позицию в споре.
Нормативная база: что действует в 2026 году
Статьи 406.1 и 431.2 ГК введены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ и применяются к договорам, заключённым с 01.06.2015. Содержательно с тех пор они не менялись. Поэтому практика 2015–2026 годов строится на одном тексте закона и двух постановлениях Пленума:
- Постановление Пленума ВС от 24.03.2016 № 7: пп. 15–18 о возмещении потерь, п. 19 о недобросовестных переговорах (ст. 434.1 ГК);
- Постановление Пленума ВС от 25.12.2018 № 49: пп. 34–36 о заверениях об обстоятельствах.
Ст. 431.2 ГК в двух словах
- П. 1. Сторона, давшая при заключении договора, до или после него недостоверные заверения о значимых обстоятельствах, обязана возместить убытки или уплатить договорную неустойку. Закон приводит примеры таких обстоятельств: предмет договора, полномочия, соответствие договора применимому праву, наличие лицензий и разрешений, финансовое состояние, обстоятельства, касающиеся третьих лиц. Если договор признан незаключённым или недействительным, это само по себе не освобождает от ответственности.
- П. 2. Если заверение было существенным, сторона, которая на него полагалась, вправе отказаться от договора, если стороны не договорились иначе.
- П. 3. Вместо отказа можно оспорить договор по ст. 178 или 179 ГК.
- П. 4. По общему правилу ответственность наступает, если заверитель исходил из того, что контрагент будет полагаться на заверения, или имел для этого разумные основания. Для предпринимателей, а также для заверений, связанных с корпоративным договором или отчуждением акций и долей, последствия наступают независимо от того, знал ли заверитель о недостоверности, если иное не предусмотрено соглашением. Полагание презюмируется.
Ст. 406.1 ГК в двух словах
- Стороны, действующие в предпринимательской деятельности, могут договориться о возмещении имущественных потерь при наступлении указанных в договоре обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства. Размер или порядок расчёта определяется соглашением.
- Суд не может уменьшить возмещение, кроме случая, когда кредитор умышленно содействовал увеличению потерь (п. 2).
- Недействительность или незаключённость договора по общему правилу не мешает взысканию (п. 3).
- Сторона, которая возместила потери, причинённые неправомерными действиями третьего лица, получает к нему требование о возмещении убытков (п. 4).
- Норма применяется также к корпоративным договорам и договорам об отчуждении акций и долей, в том числе когда сторона является физическим лицом (п. 5).
Заверение, гарантия, ковенант, indemnity: где проходят границы
В англо-американской технике representations, warranties, covenants и indemnities разделены чётко. Российский закон знает только две конструкции: заверения (ст. 431.2) и возмещение потерь (ст. 406.1). Всё остальное — это обязательства или условия, которые суд квалифицирует по существу.
| Конструкция | Что это | Основание ответственности | Снижение судом | Типичный риск |
|---|---|---|---|---|
| Заверение (ст. 431.2) | Утверждение о факте в прошлом или настоящем | Объективная недостоверность; для предпринимателей и при отчуждении долей независимо от вины | Неустойка снижается по ст. 333; убытки по ст. 404 | Осведомлённость получателя исключает иск |
| Обязательство (ковенант) | Обещание совершить действие или воздержаться от него в будущем | Нарушение обязательства (гл. 25 ГК) | Ст. 333, 404 | Квалификация «заверения на будущее» как обещания |
| Возмещение потерь (ст. 406.1) | Распределение риска наступления обстоятельства | Само обстоятельство, без нарушения и вины | Только при умышленном содействии кредитора | Неясная формулировка: суд применит правила об убытках |
| Условие (ст. 157, 327.1) | Обстоятельство, от которого зависит возникновение или исполнение обязанности | Ответственности нет, меняется объём обязательств | — | Корректировка цены вместо взыскания |
Из этого следуют три практических вывода.
1. «Гарантия» на будущее не является заверением. По п. 34 Пленума № 49 заверение касается обстоятельств, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора. Утверждение о том, что ещё не произошло, достоверным или недостоверным быть не может. Однако в определении СКЭС № 305-ЭС22-17862 (дело № А40-167835/2021, «Трастфорекс») ВС указал, что заверение может касаться оснований (причин) обстоятельства, которое проявится позже. Продавцы долей заверили, что к деятельности общества нет претензий и оно соответствует лицензионным требованиям. Через несколько месяцев после сделки Банк России отозвал лицензию за нарушения, допущенные до перехода долей. Нижестоящие суды отказали во взыскании неустойки: заверения, по их мнению, касаются только свершившихся фактов, а нарушения малозначительны. ВС эти акты отменил. Продавцы отвечают за последствия выявления нарушений регулятором и не могут ссылаться на отсутствие вины или причинной связи. Покупатель не обязан оспаривать акт регулятора, если договор этого не требует. Ответственность можно снизить по аналогии со ст. 462 ГК, если покупатель не привлёк продавца к процедуре.
2. Indemnity должна быть «явной и недвусмысленной». По п. 17 Пленума № 7, если из договора неясно, установлено ли возмещение потерь или ответственность за нарушение, ст. 406.1 не применяется. Тогда кредитор доказывает нарушение и причинную связь по ст. 15 и 393 ГК, а суд вправе применить ст. 404. Формулировка «Продавец возмещает все убытки, связанные с недостоверностью заверений» — это ответственность, а не indemnity.
3. Механизм корректировки цены работает как условие. Если цена зависит от итоговых показателей (completion accounts, locked box с leakage), расчёт ведётся по соглашению сторон, а не по правилам о мерах ответственности. Это снижает риск применения ст. 333 и 404.
Ответственность за недостоверные заверения: набор средств защиты
Убытки и неустойка
Пленум № 49 (п. 35) закрепил, что лицо, давшее заведомо недостоверное заверение, не может ссылаться на неосмотрительность контрагента. Если заверение дано в предпринимательской деятельности или в связи с отчуждением долей, ответственность наступает независимо от вины, пока стороны не договорились иначе.
Неустойка за недостоверные заверения остаётся неустойкой, и ст. 333 ГК к ней применяется. В деле «Трастфорекс» покупатель требовал неустойку в размере цены долей (19,6 млн руб.) и солидарно со всех продавцов. ВС признал договорную солидарность допустимой (ст. 322 ГК).
Уменьшение цены
К договорам купли-продажи долей в ООО применяются ст. 431.2 и 475 ГК (п. 34 Пленума № 49; определение СКЭС от 26.07.2024 № 305-ЭС24-4207 по делу № А40-79027/2022). Поэтому для покупателя бизнеса типичный иск — соразмерное уменьшение цены плюс взыскание излишне уплаченного.
Отказ от договора
Отказ допускается, если заверение было существенным (п. 2 ст. 431.2 ГК, п. 36 Пленума № 49, ст. 310 и 450.1 ГК). В сделке с долями после внесения записи в ЕГРЮЛ отказ означает обратную реституцию бизнеса. Это редко отвечает интересам покупателя, поэтому договор обычно ограничивает отказ периодом до closing.
Оспаривание по ст. 179 ГК
Если заверение было частью обмана, включая умолчание об обстоятельствах, о которых следовало сообщить добросовестно (абз. 2 п. 2 ст. 179 ГК), можно оспорить сделку (п. 3 ст. 431.2 ГК). Тактические минусы такие:
- нужно доказать умысел, а это намного тяжелее, чем объективная недостоверность;
- срок давности один год (п. 2 ст. 181 ГК) со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обмане;
- последствием будет реституция, а не сохранение сделки с компенсацией.
Доказанный обман полезен и без оспаривания: заранее согласованное ограничение ответственности за умышленное нарушение ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК), поэтому caps и de minimis против заведомо ложного заверения, скорее всего, не сработают.
Осведомлённость покупателя: главный предмет споров 2023–2026
Самая спорная линия практики касается того, можно ли требовать ответственности за заверение, если получатель знал или мог узнать о его недостоверности.
Определение СКЭС от 26.07.2024 № 305-ЭС24-4207 (дело № А40-79027/2022, «Главкрымвино» против «Ладога-Инвест»). По опциону покупатель приобрёл 49% долей. Продавец заверил, что отчётность общества достоверна, но в ней не была отражена задолженность около 163 млн руб. Нижестоящие суды уменьшили цену на 203,8 млн руб. и взыскали 153,8 млн руб. ВС отменил эти акты и сформулировал несколько позиций:
- ответственность наступает за объективный факт недостоверности, а заведомо ложное заверение не оправдывается неосмотрительностью покупателя;
- получатель, который заведомо знал о недостоверности и всё равно счёл условия выгодными, не вправе предъявлять требования;
- знание можно доказать совокупностью косвенных обстоятельств: доступом к информации, статусом участника, ходом переговоров;
- при выкупе доли одним из равноправных участников общего дела действует опровержимая презумпция осведомлённости;
- участники, у каждого из которых больше 20% долей, аффилированы, и это нужно учитывать.
В профессиональном сообществе оценки разошлись. Одни юристы считают вывод справедливым для партнёров по бизнесу. Другие (комментарий в «АГ») видят в нём перенос бремени проверки на получателя заверений, что подрывает саму функцию института в M&A.
Есть и обратная тенденция. Кассация Московского округа (постановление от 29.05.2025, по данным pravo.ru дело № А41-92770/2023) указала, что доступ внешнего покупателя к данным в ходе due diligence не равен полной осведомлённости участника. Если цена прямо связана с достоверностью заверений, проведённая проверка не лишает покупателя права ссылаться на их нарушение. Суду следовало обсудить назначение судебно-бухгалтерской экспертизы.
Обзор pravo.ru показывает и более жёсткий подход для покупателя. ВС отказывал в передаче жалоб, указывая, что покупатель должен проверить доступные сведения о финансовом положении компании (дело № А33-31660/2020, определение от 23.08.2023) и что он сохраняет предпринимательский риск, связанный с прибыльностью бизнеса, даже при недостоверных заверениях (дело № А83-12142/2020, определение от 25.04.2024).
Вывод для практики: по умолчанию российский суд фактически применяет anti-sandbagging для «заведомо знавшего» получателя. Если клиент-покупатель хочет сохранить требования по выявленным на DD рискам, это нужно прямо записать в договор (см. раздел о драфтинге). Если такие риски известны, лучше вынести их в специальное возмещение потерь (specific indemnity), а не полагаться на заверения.
Налоговые оговорки и взыскание доначисленного НДС с поставщика
Без оговорки: деликт и убытки
Ключевой акт здесь — определение СКЭС от 09.09.2021 № 302-ЭС21-5294 (дело № А33-3832/2019). Заказчик лишился вычета НДС: инспекция установила, что подрядчик работ сам не выполнял, а деньги выводил через «технические» компании. Три инстанции отказали во взыскании, указав на неосмотрительность заказчика. ВС отменил акты. Подрядчик, нарушивший правила ведения деятельности, не должен ставить контрагента в положение, при котором тот не может реализовать налоговые права. Неосмотрительность заказчика может стать основанием для уменьшения ответственности по п. 1 ст. 404 ГК, но не для полного отказа. Решающее условие: сговор сторон не установлен.
Окружная практика после 2021 года неоднородна. Например, АС Восточно-Сибирского округа (постановление от 14.10.2021 по делу № А33-3831/2019) и АС Московского округа (постановление от 01.11.2021 по делу № А40-144193/2020) отказывали, указывая, что налоговые потери не являются гражданско-правовыми убытками. Поэтому без оговорки исход непредсказуем.
С оговоркой: заверения плюс indemnity
Обычная налоговая оговорка совмещает две конструкции:
- Заверения поставщика (ст. 431.2): он надлежащим образом зарегистрирован, уплачивает налоги, отражает операции в учёте, исполняет обязательства лично или через указанных субподрядчиков.
- Возмещение потерь (ст. 406.1): поставщик возмещает суммы, которые покупатель уплатил в бюджет из-за отказа в вычете или в учёте расходов, включая пени и штрафы, если такое решение принято налоговым органом.
Пределы такой защиты:
- Формальные отношения. Если покупатель сам участвовал в создании искусственного документооборота, требования отклоняются, а заверения не помогают. Так ВС поступал, например, в определениях № 308-ЭС17-13430 (28.09.2017) и № 308-ЭС19-17205 (15.10.2019). Злоупотребление правом (ст. 10 ГК) не превращается в «застрахованный» риск.
- Добровольная уплата. В деле, описанном ppt.ru в апреле 2026 года, покупатель по предложению инспекции подал уточнённые декларации, исключил операции с перевозчиком и сам доплатил налог. Апелляция и кассация отказали во взыскании: обязывающего решения налогового органа не было, контрагенту не дали возможности защищаться, условие договора не наступило. Если оговорка привязана к «решению налогового органа», уточнёнка по «приглашению» её не запускает.
- Неучастие контрагента в споре с ФНС. Здесь применима логика ст. 462 ГК, которую ВС использовал в деле «Трастфорекс». Если поставщика не привлекли к обжалованию, это аргумент за снижение ответственности. Если оговорка построена как indemnity, у поставщика есть аргумент о содействии увеличению потерь (п. 2 ст. 406.1).
Формула расчёта налоговых потерь
Типовая конструкция:
Потери = НДС, в вычете которого отказано + налог на прибыль по непризнанным расходам + пени + штраф − суммы, отменённые вышестоящим органом или судом − суммы, возмещённые третьими лицами
Что прописать отдельно:
- триггер: вступившее в силу решение по ст. 101 НК, требование об уплате, а также, если стороны так договорились, добровольное уточнение по письменному предложению налогового органа с обязательным уведомлением поставщика;
- порядок возврата, если решение отменено;
- gross-up. Полученное возмещение у покупателя, как правило, является внереализационным доходом. Без gross-up покупатель восстанавливает только часть потерь. Налоговые последствия нужно сверить с актуальными разъяснениями Минфина.
Возмещение потерь: формула не освобождает от доказывания
Пленум № 7 (п. 15) требует, чтобы потери уже были понесены или неизбежно возникли в будущем, а кредитор доказал связь между обстоятельством и потерями. Отсюда практика, которая обесценивает фиксированные суммы, выдаваемые за «формулу»:
- Дело № А40-214710/2023 (АС Московского округа). Арендодатель рассчитал потери от расторжения как постоянную часть арендной платы плюс обеспечительный платёж, получилось 800 тыс. руб. Кассация отменила взыскание: кредитор должен доказать сам факт потерь, их размер и связь с обстоятельством.
- Дело № А40-101929/2022 («Сбербанк Лизинг» / «Автотрансмарин»), по данным pravo.ru. ВС не согласился с включением «суммы закрытия сделки» в сальдо как заранее определённых потерь. Ст. 406.1 не допускает возмещения в произвольном размере, и кредитор должен обосновать разумность алгоритма.
Кроме того, суды проверяют условие на справедливость (ст. 10 и 169 ГК, п. 9 Пленума ВАС № 16 о свободе договора): не является ли сторона слабой, не навязаны ли условия, соразмерна ли сумма встречному предоставлению.
Формулы для M&A, которые выдерживают проверку:
- Dollar-for-dollar на уровне цены: Возмещение = сумма недекларированного обязательства общества × доля приобретённого участия. Без множителя доля неизбежно станет предметом спора, когда потери несёт общество, а не покупатель (на это указывает и pravo.ru: связь между уменьшением имущества компании и потерями покупателя нужно доказать).
- Прямое возмещение обществу: продавец возмещает потери компании, а покупатель выступает как сторона, в пользу которой условие действует. Нужно учитывать п. 18 Пленума № 7: третье лицо не связано соглашением.
- Specific indemnity по известному риску с фиксированным порядком расчёта и эскроу или удержанием части цены.
Ограничения ответственности и срок давности
Что можно ограничить
- Caps, baskets, de minimis, исключение косвенных потерь допустимы (п. 1 ст. 15, ст. 400 ГК), но не для умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК). Заведомо ложное заверение суд, скорее всего, квалифицирует как умысел, и cap перестанет действовать.
- Исключение ответственности «независимо от вины» для предпринимательских заверений допускается (п. 4 ст. 431.2 ГК прямо говорит «если иное не предусмотрено соглашением»).
- Disclosure letter понижает уровень заверений: раскрытое не считается недостоверным. Это законный способ, если раскрытие конкретно, а не сводится к «data room в целом».
Сроки
| Требование | Срок | Начало течения |
|---|---|---|
| Убытки или неустойка по ст. 431.2 | 3 года (ст. 196 ГК), не более 10 лет | Когда получатель узнал о недостоверности и о надлежащем ответчике (ст. 200 ГК) |
| Возмещение потерь по ст. 406.1 | 3 года | С наступления обстоятельства и возникновения потерь; для налоговой оговорки обычно с вступления в силу решения налогового органа (уточняйте по практике округа) |
| Оспаривание по ст. 179 ГК | 1 год (п. 2 ст. 181 ГК) | Со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обмане |
| Отказ от договора | Специального срока нет | Ограничивается разумным сроком и эстоппелем (п. 5 ст. 166, п. 5 ст. 450.1 ГК) |
Survival period, то есть срок, в течение которого продавец отвечает по заверениям, нельзя оформить как сокращённую исковую давность: ст. 198 ГК запрещает менять сроки давности соглашением. Его формулируют как срок действия заверения или срок для уведомления о претензии, после которого право прекращается. Риск переквалификации судом остаётся, поэтому лучше дополнить его механизмом эскроу или удержания на тот же период.
Тактика драфтинга
Для покупателя:
- Прямая оговорка о том, что DD и любая осведомлённость покупателя, кроме конкретного раскрытия в disclosure letter, не ограничивают права по заверениям (pro-sandbagging). После дела № А40-79027/2022 это обязательное условие.
- Связать цену с заверениями: «цена определена исходя из достоверности заверений п. …». Именно на такую связку сослалась кассация Московского округа в 2025 году.
- Известные риски вывести в specific indemnity по ст. 406.1 с прямым указанием на эту статью и формулой расчёта.
- Заверения о причинах будущих претензий («отсутствуют основания для…») в духе определения № 305-ЭС22-17862.
- Солидарность продавцов (ст. 322 ГК) и обеспечение: эскроу, удержание, независимая гарантия.
- Исключить ст. 333 ГК невозможно, поэтому неустойку лучше заменить формульным возмещением.
Для продавца:
- Знание-квалификаторы («насколько известно продавцу») и исключение ответственности без вины (п. 4 ст. 431.2 ГК).
- Подробное раскрытие. Прямое условие anti-sandbagging закрепляет позицию ВС.
- Cap, basket, de minimis, исключение упущенной выгоды и потерь, покрытых страхованием или налоговым эффектом.
- Обязанность покупателя привлечь продавца к налоговому или регуляторному спору и право продавца вести защиту (conduct of claims). Без этого есть аргумент о снижении по ст. 462 ГК.
- Отказ от права на отказ от договора после closing (п. 2 ст. 431.2 ГК допускает иное соглашение).
Для налоговой оговорки в поставке:
- Чёткий триггер (решение налогового органа, требование, уточнёнка по письменному предложению с уведомлением контрагента).
- Обязанность поставщика представлять документы в ходе проверки и право покупателя удержать платёж.
- Отдельные пункты о заверениях и о возмещении потерь со ссылками на ст. 431.2 и 406.1 ГК. Тогда при порочности одной конструкции останется другая.
Частые ошибки
- «Заверяет и гарантирует» без указания последствий: суд выберет режим убытков с доказыванием причинной связи.
- Indemnity без формулы или с формулой, не отражающей реальные потери (фиксированная сумма).
- Требования покупателя о потерях общества без коэффициента доли участия.
- Добровольная уплата налога до решения инспекции без уведомления контрагента.
- Иск по ст. 179 ГК, поданный по истечении года, вместо требований по ст. 431.2 ГК.
- Survival period, оформленный как сокращённая исковая давность.
Чек-лист для практика
- Квалифицировать каждое условие: заверение, обязательство, условие или indemnity.
- Сослаться на ст. 406.1 ГК там, где нужно распределение риска без вины и причинной связи.
- Урегулировать влияние DD и осведомлённости сторон.
- Прописать формулу потерь, порядок доказывания и gross-up.
- Согласовать caps и baskets с учётом п. 4 ст. 401 ГК.
- Предусмотреть процедуру претензий третьих лиц и налоговых проверок.
- Обеспечить исполнение: эскроу, удержание, солидарность.
- Контролировать сроки: один год по ст. 179, три года по общим требованиям.
Статья подготовлена на основе ГК РФ, постановлений Пленума ВС № 7 и № 49 и опубликованной практики по состоянию на октябрь 2026 года. Она носит информационный характер и не заменяет анализа конкретной сделки; перед использованием позиций проверьте тексты судебных актов.
